Unsere neue Kolumne zum Thema Medienrecht nimmt Fahrt auf: In den Kommentaren zu unserer Geschichte "Kurz mal aufgeregt: Wie Werbung bei Facebook nicht geht" tauchte die Frage auf, wie denn die Geschichte rechtlich zu bewerten sei. Ein Thema, dass die Dresdner Medienrechtlerin Anja Przybilla LL.M. von der Anwaltskanzlei Thoelke Przybilla Schaffner gern aufgreift:

Muss ich Werbe-Posts auf meiner Facebook-Pinnwand hinnehmen oder kann ich juristisch dagegen vorgehen?

Medienanwältin Anja Przybilla

Diese interessante Frage ist bisher weder gerichtlich und natürlich auch noch nicht ausdrücklich vom Gesetzgeber geklärt worden. Allerdings lassen sich Parallelen zur Zulässigkeit von E-Mail-Werbung herstellen – zumal regelmäßig ein Post auf der Pinnwand zu einer Informations-E-Mail an den Inhaber der Facebook-Seite führt, also zumindest mittelbar eine Werbungs-E-Mail versandt wird.

Zunächst ist an das Wettbewerbsrecht (§7 UWG Abs. 2 Nr. 3 UWG) zu denken, das sogenannte unzumutbare Belästigungen (Spam) für unzulässig erklärt. Die Voraussetzungen sind im Flurfunk-Fall gegeben: Herr M. handelte geschäftlich, Flurfunk ist ein Marktteilnehmer im Sinne des UWG und auch eine Belästigung liegt vor, der sich Flurfunk wie bei E-Mailwerbung nicht entziehen kann. Werbenachrichten sind dabei alle Nachrichten, die der eigenen Vermarktung dienen (z.Bsp. Informationen zu eigenen Produkten oder Veranstaltungen). Im Gegensatz dazu sind Nachrichten, die innerhalb einer konkreten Geschäftsbeziehung aufgrund von Anfragen versendet werden, keine Werbenachrichten.

Zu überlegen ist dann noch, wann eine Werbenachricht als Belästigung „unzumutbar“ ist. Hier möchte der Gesetzgeber keine überempfindlichen Seelen schützen, aber er verlangt auch nicht, besonders dickhäutig zu sein. Auch bei dieser Frage kann auf die Grundsätze des Direktmarketings zurückgegriffen werden kann, nach denen eine direkte Werbe-E-Mail ohne vorherige Einwilligung als unzumutbar eingeordnet wird. Eine Einwilligung muss ausdrücklich erklärt werden und der Adressat muss sogar darüber aufgeklärt werden mit welcher Art Werbung er rechnen muss. Für die Annahme einer Einwilligung reicht es daher nicht aus, dass der Adressat überhaupt Facebook nutzt und aktiv auf seine Seite hinweist. Gibt der Adressat auf der eigenen Seite an auf der Suche nach bestimmten Leistungen zu sein, wird darin ein Einverständnis mit passenden Werbenachrichten liegen.

Das Werbeposting durch Herrn M. ist also höchstwahrscheinlich wettbewerbsrechtlich unzulässig. Daraus ergibt sich allerdings noch nicht unmittelbar ein Unterlassungsanspruch für den Flurfunk, denn nur sog. Mitbewerber haben einen derartigen Anspruch. Flurfunk ist aber kein Mitbewerber des Spielkartenverlegers M. - das wäre nur der Fall, wenn beide gleichartige Dienstleistungen innerhalb desselben Endverbraucherkreises vertreiben wollten. Trotzdem laufen die obigen Feststellungen zur Unzulässigkeit des Werbepostings nicht ins Leere, denn hier greift das Recht des eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetriebs. Und da ist der Bundesgerichtshof großzügig: eine Werbe-E-Mail muss gelöscht werden – das ist aufwändig und kostet ggf. Internetgebühren. Nichts anderes kann meines Erachtens für Postings auf der Facebook-Pinnwand gelten – diese zu kontrollieren und ggf. zu löschen kostet ebenfalls Zeit und ggf. Internetgebühren. Und in einer „Wehret-den-Anfängen“-Argumentation sieht der BGH dabei bereits bei der ersten E-Mail den Eingriff in den Gewerbebetrieb:

„Mit der häufigen Übermittlung von Werbe-E-Mails ohne vorherige Einwilligung des Empfängers durch verschiedene Absender ist aber immer dann zu rechnen, wenn die Übermittlung einzelner E-Mails zulässig ist.“ (Wer schmökern mag: BGH Beschluss vom 20.05.2009, Az.: I ZR 218/07, http://tinyurl.com/bghemail.)

Dieser Eingriff ist auch rechtswidrig. Für diese Bewertung sind die Interessen des Werbenden Herrn M. (Werbung an sich ist ja nichts Schlimmes) und des „Beworbenen“ gegeneinander abzuwägen. Und hier kommt die obige Diskussion zum § 7 UWG zum Zuge: die gesetzliche Wertung des UWG, dass die Werbung unter Verwendung „elektronischer Post“ ohne vorherige Einwilligung des Betroffenen eine unzumutbare Belästigung darstellt, führt zu einem Überwiegen des Interesses des „Belästigten“.

Diese Ansicht ist zwar – wie so ziemlich alles unter Juristen - umstritten, aber entscheidend ist letztlich die Ansicht des BGH, der im Zweifel das letzte Wort bei Rechtsstreitigkeiten hat. Ob er diese auch im Zusammenhang mit Facebook-Postings vertritt, kann allerdings nicht mit Sicherheit vorausgesagt werden. Anja Przybilla LL.M.